Offshores e a Incidência Simultânea de Normas Nacionais distintas: critérios para definição do direito aplicável
A expressão offshore company não designa uma categoria jurídica específica, tampouco corresponde a um tipo societário uniforme. Trata-se de expressão utilizada para identificar sociedades constituídas em jurisdição diversa daquela em que se encontram seus controladores, investidores ou principais operações econômicas. Consequentemente, a constituição de uma empresa offshore não implica, por si só, qualquer irregularidade ou vantagem fiscal ilícita, sendo imprescindível distinguir estruturas legítimas de planejamento internacional de mecanismos voltados à evasão fiscal, à ocultação patrimonial ou à lavagem de capitais.
Sob o aspecto jurídico, um dos maiores desafios reside justamente na pluralidade de ordenamentos potencialmente incidentes sobre uma mesma estrutura empresarial internacional. Em muitos casos, uma offshore encontra-se simultaneamente sujeita às normas societárias do país de constituição, às normas tributárias do país de residência fiscal dos sócios, às regras regulatórias dos mercados onde desenvolve suas atividades e, ainda, às normas internacionais decorrentes de tratados ou convenções multilaterais.
Esse multiverso normativo decorre da própria fragmentação dos elementos de conexão do Direito Internacional Privado. Enquanto a existência jurídica da sociedade normalmente é disciplinada pela legislação do Estado de incorporação (lex incorporationis), outros aspectos poderão ser regidos por critérios distintos, como o local da administração efetiva (place of effective management), a residência fiscal dos controladores, o local da fonte dos rendimentos ou mesmo o país em que os ativos se encontram localizados.
Como regra geral, a constituição, organização interna, responsabilidade dos administradores, direitos dos acionistas, formas de deliberação e dissolução da offshore submetem-se à legislação societária da jurisdição onde a sociedade foi regularmente incorporada.
Assim, uma sociedade constituída nas Ilhas Virgens Britânicas será disciplinada primordialmente pela legislação societária daquela jurisdição, ainda que seus sócios sejam brasileiros e seus investimentos estejam distribuídos por diversos países.
Entretanto, essa regra não impede a incidência de normas imperativas de outros ordenamentos quando a sociedade desenvolve atividades em seus respectivos territórios. Uma empresa estrangeira que exerça atividades econômicas no Brasil, por exemplo, poderá sujeitar-se simultaneamente às disposições do Código Civil, da Lei das S.A, das normas da Junta Comercial e das exigências de registro perante os órgãos competentes.
Em operações envolvendo companhias abertas, instituições financeiras, seguradoras, fundos de investimento ou empresas que atuem em setores regulados, ainda incidem normas expedidas por autoridades reguladoras específicas, como a Comissão de Valores Mobiliários, o Banco Central do Brasil e a Superintendência de Seguros Privados.
No campo tributário representa, atualmente, o principal ponto de intersecção entre diferentes ordenamentos jurídicos.
A simples constituição de uma offshore em determinada jurisdição não impede que seus lucros sejam tributados em outro país. Diversos Estados adotam mecanismos de tributação internacional baseados na residência fiscal dos sócios ou da controladora, independentemente do local onde a sociedade esteja constituída.
No Brasil, esse fenômeno ocorre especialmente por meio das regras relativas às empresas controladas e coligadas no exterior (Controlled Foreign Companies – CFC), atualmente disciplinadas pela Lei nº 12.973/2014. Em alguns casos, os lucros apurados pela sociedade estrangeira podem ser tributados no Brasil antes mesmo de sua efetiva distribuição aos sócios residentes no país, buscando evitar o diferimento artificial da tributação.
Paralelamente, operações entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico submetem-se às regras de preços de transferência (transfer pricing), cujo objetivo consiste em assegurar que transações internacionais entre partes relacionadas sejam realizadas segundo o princípio da plena concorrência (arm's length principle). A aproximação do sistema brasileiro aos padrões internacionais promovidos pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) representa importante marco de convergência normativa nessa matéria.
Além disso, tratados para evitar a dupla tributação podem modificar significativamente a repartição da competência tributária entre os Estados contratantes, influenciando a incidência de impostos sobre dividendos, juros, royalties, ganhos de capital e serviços internacionais.
Outro aspecto frequentemente negligenciado refere-se às normas regulatórias.
Mesmo quando regularmente constituída no exterior, uma offshore poderá estar sujeita às regras administrativas do país em que efetivamente atua.
A incidência das normas regulatórias varia conforme a natureza da atividade econômica desenvolvida pela sociedade e os mercados nos quais ela efetivamente opera. Assim, empresas que realizam oferta pública ou negociação de valores mobiliários submetem-se às regras emanadas pelas autoridades responsáveis pela supervisão do mercado de capitais da respectiva jurisdição, independentemente do local de sua constituição.
De igual modo, instituições financeiras, entidades de pagamento, seguradoras e demais agentes sujeitos à regulação prudencial permanecem vinculados às exigências impostas pelos órgãos supervisores competentes, especialmente no que concerne aos requisitos de capital, gestão de riscos, governança corporativa, controles internos e fiscalização regulatória.
No âmbito da economia digital, a exploração de atividades que envolvam tratamento transnacional de dados pessoais pode conduzir à incidência simultânea de diferentes regimes de proteção de dados, como o Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados da União Europeia (GDPR), a Lei Geral de Proteção de Dados brasileira (Lei nº 13.709/2018) e legislações equivalentes adotadas por outras jurisdições, cuja aplicação dependerá, entre outros fatores, da localização dos titulares dos dados, do estabelecimento do controlador ou operador e do alcance territorial previsto em cada diploma normativo.
Paralelamente, grupos empresariais multinacionais encontram-se sujeitos a um complexo sistema de obrigações relacionadas à integridade corporativa e à governança regulatória internacional, abrangendo normas de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo, procedimentos destinados à identificação dos beneficiários finais (beneficial ownership), regimes internacionais de sanções econômicas, mecanismos de due diligence, controles internos, programas de compliance e deveres de cooperação com autoridades nacionais e estrangeiras, evidenciando que a conformidade regulatória das estruturas empresariais transnacionais ultrapassa significativamente os limites do direito societário da jurisdição em que a sociedade foi constituída.
Nesse contexto, a estrutura internacional passa a ser regulada não apenas pela legislação societária do país de incorporação, mas por um verdadeiro conjunto de normas nacionais e internacionais incidentes sobre diferentes aspectos da atividade empresarial.
Como se define o direito aplicável?
A definição do direito aplicável decorre da identificação do elemento de conexão pertinente a cada relação jurídica.
Em matéria societária, prevalece, em regra, a legislação do Estado de constituição da sociedade (lex incorporationis). Nas obrigações contratuais internacionais, admite-se frequentemente a autonomia das partes para eleger a lei aplicável, respeitados os limites impostos pelas normas imperativas e pela ordem pública.
No âmbito tributário, cada Estado exerce sua competência tributária segundo seus critérios de conexão, normalmente residência fiscal, domicílio, fonte da renda, localização dos bens ou estabelecimento permanente, podendo essa competência ser limitada por convenções internacionais contra a dupla tributação.
Já nas matérias regulatórias, prevalece normalmente o princípio da territorialidade, submetendo-se a empresa às exigências administrativas da jurisdição onde exerce atividades reguladas.
Nessa perspectiva, revela-se inadequada qualquer compreensão segundo a qual a constituição de uma sociedade offshore implique sua submissão exclusiva ao ordenamento jurídico da jurisdição em que foi incorporada. Ao contrário, a crescente internacionalização das atividades empresariais e a fragmentação dos elementos de conexão característicos das relações privadas transnacionais conduzem à incidência concorrente e, por vezes, cumulativa de múltiplos regimes jurídicos pertencentes a diferentes Estados, cada qual disciplinando aspectos específicos da mesma relação jurídica.
Desse modo, uma única sociedade offshore poderá encontrar-se simultaneamente submetida ao direito societário do Estado de constituição (lex incorporationis), responsável por disciplinar sua personalidade jurídica, organização interna, estrutura de governança e responsabilidade de administradores e sócios; às normas tributárias da jurisdição de residência fiscal de seus controladores ou beneficiários finais, especialmente quando existentes regras de transparência fiscal internacional, tributação de empresas controladas no exterior (Controlled Foreign Company – CFC Rules) ou regimes de tributação em bases universais; às normas regulatórias dos Estados em que efetivamente desenvolva suas atividades econômicas, mantenha estabelecimento permanente, ofereça produtos ou serviços ou esteja sujeita à supervisão de autoridades administrativas setoriais; às convenções internacionais destinadas à eliminação da dupla tributação, à proteção de investimentos, à cooperação jurídica internacional e ao intercâmbio de informações fiscais; bem como ao amplo conjunto de normas supranacionais e padrões internacionais de compliance voltados à prevenção da lavagem de dinheiro, ao combate ao financiamento do terrorismo, à identificação do beneficiário final (beneficial ownership), à transparência fiscal internacional, ao intercâmbio automático de informações financeiras (Common Reporting Standard – CRS) e à implementação das medidas decorrentes do Projeto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), coordenado pela OCDE em conjunto com outras organizações internacionais.
Verifica-se, assim, que a disciplina jurídica das estruturas societárias internacionais não decorre da aplicação exclusiva de um único ordenamento nacional, mas da interação simultânea de diferentes sistemas normativos, cuja incidência será determinada pelos respectivos critérios de conexão adotados em matéria societária, tributária, regulatória, cambial e de Direito Internacional Privado, exigindo do intérprete uma análise integrada e funcional dos diversos centros de imputação normativa potencialmente incidentes sobre a mesma operação empresarial
Considerações finais
A análise jurídica das empresas offshore exige abordagem multidisciplinar. A legalidade e a eficácia da estrutura não dependem exclusivamente da legislação da jurisdição de constituição, mas da interação entre normas societárias, tributárias, regulatórias e de Direito Internacional Privado provenientes de diversos ordenamentos.
A crescente implementação das recomendações da OCDE, especialmente no âmbito do Projeto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), das regras sobre empresas controladas no exterior, da transparência fiscal internacional e da troca automática de informações, reduziu significativamente a possibilidade de utilização de estruturas internacionais baseadas exclusivamente em vantagens fiscais formais. Em contrapartida, fortaleceu-se a necessidade de planejamento jurídico integrado, capaz de compatibilizar simultaneamente as exigências legais de todas as jurisdições potencialmente envolvidas.
André Bezerra Meireles
Advogado e Consultor Internacional.
Professor Universitário.