Sistema migratório dos Estados Unidos: as diferenças entre affirmative asylum e defensive asylum
No sistema migratório dos Estados Unidos, o instituto do asilo político — previsto no § 208 do Immigration and Nationality Act (INA) — admite duas vias procedimentais distintas: o affirmative asylum e o defensive asylum. Embora ambos tenham como fundamento jurídico a mesma norma e o mesmo conceito de "refugiado" (perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, opinião política ou pertencimento a grupo social específico), diferem substancialmente quanto à forma de processamento, ao momento processual e às implicações práticas para o requerente.
O affirmative asylum é requerido de forma voluntária pelo estrangeiro que não está, naquele momento, sob processo de remoção. Trata-se de procedimento administrativo conduzido perante o U.S. Citizenship and Immigration Services, nos termos do 8 C.F.R. § 208.2. Nessa via, o indivíduo, ainda que em situação migratória irregular (como no caso de overstay de visto), apresenta seu pedido dentro do prazo de um ano de entrada no país, salvo exceções legais. A lógica subjacente é de proteção preventiva, permitindo ao Estado avaliar, de forma não contenciosa, a existência de temor fundado de perseguição. Contudo, a crítica recorrente à legislação reside na rigidez do prazo anual, frequentemente apontado como incompatível com a realidade de deslocamentos forçados e com traumas que dificultam a imediata formalização do pedido.
Já o defensive asylum surge como mecanismo de defesa dentro de um processo de deportação (removal proceedings), perante o Executive Office for Immigration Review, vinculado ao U.S. Department of Justice. Nesse contexto, o requerente não busca o asilo de forma inicial, mas sim como estratégia para impedir sua remoção do território norte-americano. O procedimento é jurisdicional e adversarial, com participação do governo como parte contrária. A legislação aplicável inclui, além do INA § 208, as disposições processuais do 8 C.F.R. § 1208.2. Sob uma perspectiva crítica, observa-se que essa via coloca o solicitante em posição significativamente mais vulnerável, já que o pedido surge em um contexto coercitivo, muitas vezes após detenção ou longa permanência irregular.
A distinção entre essas modalidades não é meramente formal, mas produz efeitos concretos relevantes. No affirmative asylum, há maior espaço para preparação do caso, produção probatória e assistência jurídica prévia, enquanto no defensive asylum o requerente frequentemente enfrenta prazos mais exíguos e maior pressão institucional. Ademais, a taxa de deferimento tende a variar significativamente entre as duas vias, refletindo não apenas o mérito dos pedidos, mas também o contexto procedimental em que são analisados.
A jurisprudência norte-americana também ilustra essas diferenças. No caso INS v. Cardoza-Fonseca, a Suprema Corte dos EUA consolidou o entendimento de que o padrão probatório para asilo ("well-founded fear") é mais brando do que o exigido para withholding of removal, o que impacta diretamente tanto pedidos affirmatives quanto defensivos. Já em Matter of A-B-, houve uma inflexão restritiva na interpretação de "grupo social específico", afetando especialmente pedidos apresentados em contexto defensivo, como os relacionados à violência doméstica — decisão posteriormente parcialmente revista, evidenciando a instabilidade interpretativa do sistema.
Em síntese, embora o fundamento legal do asilo nos Estados Unidos seja único, a escolha — ou a circunstância — entre affirmative e defensive asylum pode determinar, na prática, o destino do requerente. Trata-se de uma distinção que revela não apenas diferenças procedimentais, mas também tensões estruturais entre proteção humanitária e controle migratório no direito norte-americano.
André Bezerra Meireles
Advogado e Consultor.